Em ‘tese do século’, Supremo decide que exclusão do ICMS do PIS/Cofins vale a partir de 20

O Globo

Em uma derrota parcial para a União, o Supremo Tribunal Federal (STF) encerrou o julgamento do processo tributário que ganhou o apelido de “tese do século” devido ao seu impacto bilionário. Por 8 votos a 3, a Corte decidiu que a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins só vale a partir de 15 de março de 2017.
Naquele ano, a Corte havia decidido que o imposto estadual não deveria compor o tributo federal, mas faltava definir o momento a partir do qual a decisão passaria a valer, o que foi feito nesta quinta-feira.
A União pediu em recurso que o efeito da decisão contasse somente a partir do julgamento desta semana para limitar as perdas aos cofres públicos. Ao definir a data de 2017, o STF permite que todos os contribuintes possam se beneficiar da decisão somente a partir daquele ano.
Apenas quem ingressou com ações na Justiça antes desta data poderá obter ressarcimento referente ao que pagou a mais.
Em outra frente, a União também contestava qual valor de ICMS deveria ser excluído da base do PIS/Cofins. Nesse caso, a derrota da União foi completa. O STF entendeu que o certo é descontar do imposto federal o tributo que aparece descrito na nota fiscal, chamado de ICMS destacado.
Ele representa a íntegra do valor devido ao Fisco estadual. Como muitas vezes esse valor pode ser reduzido por meio de créditos tributários, o governo defendia que fosse considerado só o ICMS efetivamente pago, chamado de ICMS recolhido.
Ao escolher o ICMS da nota fiscal, o STF prevê um montante maior de compensação para o empresário que buscar ressarcimento. Na prática, se uma empresa pagou R$ 100 de ICMS na movimentação de um produto e tem direito a R$ 30 em créditos pelo imposto pago ao longo da cadeia de produção, a regra firmada no Supremo permitirá que os R$ 100 sejam descontados, e não apenas R$ 70.
Durante o processo, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) chegou a informar em ofício ao Supremo que o impacto de uma derrota nesse julgamento seria de R$ 258,3 bilhões no cenário mais negativo para a União, sem a definição de uma data-limite para ressarcimento. O cálculo considerava ainda o ICMS recolhido, o que de fato ingressou nos cofres públicos.
Procurado, o órgão não informou qual será o efeito fiscal da decisão do STF, mas disse que o “gigantesco impacto” será reduzido.
“O encerramento desse julgamento resolve, definitivamente, a principal controvérsia tributária do país, sendo inequívoco que o parcial acolhimento dos embargos opostos pela Fazenda Nacional reduzirá o gigantesco impacto que o acórdão, sem essa ressalva, teria sobre as finanças públicas”, disse a PGFN.
A decisão do STF se baseou no voto da ministra Cármen Lúcia, relatora do caso. Acompanharam a magistrada os ministros: Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Kassio Nunes Marques, Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Luiz Fux. Rosa Weber, Edson Fachin e Marco Aurélio Mello defenderam que os efeitos da decisão fossem retroativos e foram vencidos.
Se a decisão do STF fosse comparada a uma guerra, sugere Bianca Xavier, professora da FGV Direito Rio, seria preciso entender cada batalha:
— Na batalha sobre usar o ICMS destacado ou recolhido para excluir o tributo da base de cálculo do PIS/Cofins, o contribuinte levou 100%. É o que constava da decisão de 2017. Desde então, muitas empresas já compensaram créditos, então uma mudança nesse ponto traria consequências catastróficas. Já na modulação, a Fazenda levou parcialmente.
Gustavo Brigagão, sócio do Brigagão, Duque Estrada Advogados, questiona o uso da data para entrada em vigor da decisão como forma de permitir arrecadação indevida:
— Isso incentiva o poder público a cobrar tributos inconstitucionais, que garantiu por 20 anos essa cobrança irregular. Ter a modulação a partir da data da decisão, em 2017, só causa alguma satisfação porque não foi uma solução horrorosa como propunha a União, que seria a partir de agora.
Antes do julgamento, o ministro da Economia, Paulo Guedes, chegou a se reunir com o presidente da Corte, Luiz Fux, para discutir o tema.
Falar sobre o rombo bilionário que a decisão causaria aos cofres públicos, avalia Tadeu Puretz, coordenador dos cursos de direito do Ibmec-RJ, é uma questão econômica:
— A Fazenda Nacional está invertendo as coisas. Tecnicamente, é como enriquecimento ilícito, o que é vedado pela Constituição. No mínimo desde março de 2017, a União já deveria contar que o ICMS não entra mais na base de cálculo do PIS/Cofins. Não deveria mais contar com essa receita. O argumento é uma espécie de teimosia da União.
O diretor-adjunto jurídico da Confederação Nacional da Indústria (CNI), Cássio Borges, avalia que o encerramento da discussão já é um aspecto positivo. A CNI defendia o desconto do ICMS da nota fiscal, conforme a tese vencedora, mas era favorável aos efeitos retroativos, independentemente da data do julgamento:
— A decisão não é a ideal, mas foi ponderada. Não ignora as circunstâncias vividas pelo país. Foi uma decisão que encerra essa questão, e é muito positivo que o Supremo tenha mantido o ICMS destacado.