STF retomará julgamento do Difal do ICMS

Valor Econômico

Estados e empresas poderão ter ainda neste ano uma resposta do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre as cobranças do diferencial de alíquotas do ICMS (Difal). As discussões — que atingem em cheio o setor do varejo — serão reabertas, no Plenário Virtual, entre os dias 9 e 16 de dezembro.
O placar está em 5 a 2 para as empresas. Falta só um voto, portanto, para a maioria necessária para a vitória. Se conseguirem, irão escapar de uma dívida de bilhões de reais.
Essa será a terceira tentativa de concluir o tema. Nas outras duas vezes que esteve na pauta de julgamentos — setembro e começo deste mês — as discussões foram suspensas por pedidos de vista. O último foi apresentado pelo ministro Gilmar Mendes. Ontem, menos de 20 dias depois, ele liberou o caso novamente para votação. As discussões, no dia 9, serão reabertas com o seu voto.
Os ministros vão dizer se os Estados poderiam cobrar o imposto já neste ano de 2022 ou se isso só seria permitido a partir de 2023. Essa diferença de tempo, apesar de curta, tem custo alto. Os Estados estimam perda de R$ 9,8 bilhões sem o Difal de 2022.
Já os representantes das empresas, principalmente do varejo — o mais atingido —, afirmam que eventual decisão desfavorável pode gerar endividamento. Muitas companhias venderam mercadorias, até aqui, sem considerar o pagamento do imposto, o que resultou em preços mais baixos ao consumidor.
Com a permissão da cobrança, dizem, além de carregar o prejuízo das vendas em valor menor, correm o risco de autuações fiscais e ter que pagar o Difal desde janeiro, corrigido pela Selic e com multa de mora de 20%.
O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. A companhia paga a alíquota interestadual — 7% ou 12% (dependendo do local) — para o Estado onde está localizada e o Difal para o de destino da mercadoria.
Calcula-se o Difal com base no imposto cobrado pelo Estado do consumidor. Se é de 18%, por exemplo, reduz-se os 7% ou 12% recolhidos na origem e paga-se a diferença — 11% ou 6%.
A cobrança do Difal vinha sendo realizada até o ano passado por meio de normas estaduais, com base na Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que foi contestada no Judiciário pelo varejo. Alegava-se que essa emenda pressupõe a edição de lei complementar para a cobrança.
No ano passado, os ministros do STF deram razão às empresas. Decidiram que os Estados ficariam impedidos de cobrar o imposto a partir de 2022 se, até essa data, não fosse editada uma lei complementar federal.
A LC 190 foi aprovada pelo Congresso no dia 20 de dezembro de 2021, só que o presidente Jair Bolsonaro a sancionou em janeiro. Como o ano já tinha virado, instalou-se um novo debate: a cobrança poderia ser feita este ano ou apenas em 2023?
Por isso uma nova discussão em tão pouco tempo. Os ministros julgam três ações diretas de inconstitucionalidade. Uma da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) — ADI 7066 — e duas de Estados (7070 e 7078).
Há, por enquanto, três linhas de entendimento. A mais dura para as empresas consta no voto do relator, o ministro Alexandre de Moraes. Ele entende pela cobrança já este ano, desde a publicação da lei, no mês de janeiro.
O ministro Dias Toffoli tem uma posição intermediária. Concorda com a cobrança já este ano, mas diz que os Estados precisam respeitar a noventena — teriam de esperar 90 dias, contados da publicação da lei para cobrar. A partir de abril, portanto.
Já o ministro Edson Fachin tem posição totalmente favorável. Diz que se deve respeitar o princípio da anterioridade anual. Isso significa que a cobrança só seria permitida no ano seguinte ao da publicação da lei que regulamenta o imposto: 2023.
O entendimento de Fachin é o único dos três, até agora, com adesão de outros ministros. Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber concordam com ele.
“Esperamos que o posicionamento do ministro Fachin seja confirmado, encerrando a discussão sobre a cobrança no próprio ano de 2022”, diz, em tom de torcida, o advogado Eduardo Suessmann.
Não há certeza, no entanto, de que o caso será concluído. Os ministros — mesmo aqueles que já proferiram votos — poderão apresentar novos pedidos de vista ou também pedido de destaque, o que deslocaria o caso para julgamento presencial e deixaria o placar novamente zerado.