Gasolina não é supérfluo para pagar adicional de ICMS, diz juiz

Revista Consultor Jurídico

21 de maio de 2021, 18h33 A gasolina não pode ser colocada em rol de produtos supérfluos para adicional de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) se, na verdade, ela é de natureza essencial à atividade econômica e social de posto de combustível. Assim entendeu a 6ª Vara de Fazenda Pública de João Pessoa ao desobrigar um posto de combustível de recolher o adicional de ICMS de 2% sobre a gasolina.
O posto foi desobrigado de pagar o adicional ICMS porque a lei era inconstitucional

Segundo o processo, o autor era tributado devido ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no Estado da Paraíba (Funcep), criado para minimizar impactos das desigualdades sociais, em ações suplementares de habitação, educação, saúde, saneamento básico, reforço de renda familiar, nutrição, etc. O posto entrou com ação e alegou que a norma do Funcep é inconstitucional porque deveria ter sido criada por lei complementar, e não ordinária, além de incluir a gasolina, que é um produto essencial, como supérfluo.
Ao analisar os autos, o juiz Aluízio Bezerra Filho decidiu em favor do posto de combustíveis. “A revestida aflora inconstitucionalidade em razão do vício formal, pois a Constituição estabelece que a criação do Fundo será por edição de lei complementar, e o adicional foi instituído por lei ordinária”, afirmou.
Além disso, o magistrado também constatou que incluir a gasolina como “produtos e serviços supérfluos” também é inconstitucional, pois ela “é de natureza essencial à atividade econômica e social, inclusive definida por lei federal”, ressaltou.
Carlos Delgado, advogado tributarista do escritório Bento Muniz Advocacia, que atuou no caso, afirma que a decisão afetará muitas empresas já que “diversos Estados criaram leis permitindo a tributação de ICMS em cima de produtos considerados supérfluos. Contudo, incluíram a gasolina, item essencial no nosso dia a dia, no rol dessa lista. Se não bastasse o equívoco em incluir tal item na lista, diversos Estados optaram por instituir o imposto por meio de lei ordinária, quando o instrumento apto de acordo com a Constituição Federal de 1988 seria uma lei complementar. Todas as empresas que estão sendo tributadas pelo adicional de ICMS devem procurar o judiciário”, concluiu.
Com a decisão, ficou declarada inconstitucional a letra “f” do artigo 2º da Lei Estadual nº 7.611/2004 e o posto teve a compensação dos créditos restituídos, a contar da data do ajuizamento da ação.